CUESTIONES OPERATIVAS EN LOS DELITOS DE NATURALEZA SEXUAL:
EL ÁNIMO LIBIDINOSO Y LOS TOCAMIENTOS FUGACES
Hay dos cuestiones relativas a los delitos de naturaleza sexual que, en muchas ocasiones, llevan a enconados debates entre quienes se adentran en el estudio de estos tipos delictivos. Estas cuestiones son las que versan acerca de la necesidad o no de que el sujeto activo de los delitos contra la libertad sexual tenga un ánimo libidinoso al desplegar su conducta y acerca de si los tocamientos fugaces son merecedores de reproche penal por vía del abuso sexual.
Sobre la primera cuestión planteada (la necesidad o no del ánimo libidinoso) se vuelve a pronunciar nuevamente nuestro Alto Tribunal en su reciente STS 524/2020, de 16 de octubre, tras la absolución de un individuo por la Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona al considerar esta que la acción del acusado se llevó a cabo sin el ánimo tendencial característico de los delitos de contenido sexual (ánimo libidinoso, ánimo lúbrico, o deseo de satisfacer sus necesidades sexuales), razón por la cual, entendió que sin tal elemento subjetivo del injusto no era posible su punición.
En la Sentencia de la Audiencia se declara probado lo siguiente:
“[…] que el acusado prestando sus servicios con contrato de trabajo como empleado de hogar entre los años 2011 a 2014, en fecha indeterminada pero próxima y anterior al 10 de julio de 2014, en el domicilio familiar en el que prestaba sus servicios […], tocó en reiteradas ocasiones por encima de la ropa el pene del menor José Antonio cuando este estaba viendo la televisión.
[…]
La sentencia recurrida considera, respecto a los hechos relativos a que el procesado tocó por encima de la ropa del menor el pene de José Antonio, en diversas ocasiones, que la correcta calificación de ese comportamiento es la de un delito leve continuado de coacciones, pero que al no haberse rellenado el requisito de perseguibilidad, que lo es la denuncia y que ha sido exigida tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, no puede procederse a su sanción penal.
En suma, entiende la Sala sentenciadora de instancia que la acción del acusado se llevó a cabo sin el ánimo tendencial característico de los delitos de contenido sexual (ánimo libidinoso, ánimo lúbrico, o deseo de satisfacer sus necesidades sexuales), razón por la cual, sin tal elemento subjetivo del injusto, no es posible su punición”.
Como vemos, y a pesar de la claridad de los hechos probados, la Sala de la Audiencia Provincial no consideró que los mismos fueran constitutivos de delito de abuso sexual, sino que entendía que su calificación correcta hubiera sido por coacciones, pero que al no haber denuncia no se podría sancionar penalmente, absolviendo por ello al acusado.
No conforme con el pronunciamiento de la Audiencia de Barcelona el Ministerio Fiscal recurrió la absolución en casación y es ahí cuando el Supremo vuelve a recordar que la tipicidad del delito de abuso sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, es decir, no se exige ningún ánimo libidinoso, lúbrico o lascivo tendente a satisfacer los deseos sexuales del autor, bastando que los hechos sean atentatorios contra la libertad o indemnidad sexual.
Señala el Tribunal Supremo con respecto al suceso analizado lo siguiente:
“El hecho probado respecto al menor José Antonio, dice textualmente que ‘tocó en reiteradas ocasiones por encima de la ropa el pene del menor José Antonio, nacido el NUM007 de 2005, cuando éste estaba viendo la televisión´.
Y aclaran los jueces a quibus en la fundamentación jurídica:
‘El tocamiento, es verdad, es fugaz, es leve, lo es a través de la ropa, está dirigido a una zona erógena del cuerpo humano, y es reiterado a pesar de la oposición verbal expresa del menor’.
Con respecto al elemento subjetivo en los delitos contra la libertad sexual, hemos dicho ( STS 411/2014, de 26 de mayo, y se repite en la STS 60/2016, de 4 de febrero), que la tipicidad del delito de abuso sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima. No puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor no sea necesariamente el de obtener una satisfacción sexual. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima”.
Seguidamente, nuestro Alto Tribunal expone una serie de ejemplos en los que, aunque no existe un ánimo libidinoso, la conducta va a ser castigada como un delito contra la libertad o indemnidad sexual. Y es que desde el punto de vista subjetivo, como señala el Tribunal Supremo, basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Así las cosas, el Supremo señala lo siguiente:
“Generalmente en los hechos relativos a contactos sexuales o acciones de esta índole, concurrirá un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar contra el bien jurídico protegido, aun cuando tal ánimo no concurra. Quien penetra violentamente a una mujer por odio, venganza, racismo o represalia por una conducta realizada por sus familiares o allegados, en un conflicto bélico o similar, comete un delito de violación, o de agresión sexual, aun cuando en su ánimo no exista propósito alguno de obtener una satisfacción sexual, sino puro odio y deseo de causar daño”.
Por lo tanto, y desde un punto de visto operativo policial, lo relevante en un atestado policial instruido por esta materia no es el buscar si en el sujeto activo concurría o no un ánimo libidinoso, lúbrico o lascivo (el cual, por otra parte, es común que concurra en este tipo de delitos), sino que lo que se debe reflejar claramente es la forma en que se llevaron a cabo los actos por parte del agresor a fin de que se pueda llegar al convencimiento en la fase de juicio oral (lugar donde se lleva a cabo la actividad probatoria) que los mismos, por la forma en que fueron desplegados y por su propia naturaleza, constituyen un claro acto atentatorio contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima.
Ahora bien, que el ánimo libidinoso, lúbrico o lascivo, no sea un elemento del tipo en los delitos de agresión o abuso sexual y que no sea necesaria su concurrencia para que el autor pueda ser castigado, no es óbice para que, desde un punto de vista operativo, si tenemos constancia de frases, expresiones o actos que revelen de manera inequívoca que el sujeto haya actuado bajo ese ánimo, lo debamos reflejar en el atestado policial. Y deberemos de hacer constar de manera literal las expresiones que el sujeto profirió a la víctima antes, durante o después del ataque sexual y/o tratar de describir la forma en que los mismos fueron desplegados por el autor.
Por otra parte, y para zanjar el debate suscitado en la sentencia de la Audiencia de Barcelona, el Supremo realiza un repaso de algunas de las sentencias que consolidan la línea jurisprudencial que entiende que en los delitos contra la libertad sexual no es necesario el ánimo libidinoso, lúbrico o lascivo, apuntando lo siguiente:
Lo hemos repetido en diversas ocasiones. Con las SSTS 132/2013 y 737/2014, hemos de entender que la exigencia de un elemento subjetivo distinto, concretado en el ánimo libidinoso, no resulta admisible, pues el legislador en la regulación del delito de abuso y agresión sexual no incluye ningún móvil distinto al dolo, elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica; basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta.
El tipo subjetivo de abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.
Lo que se recalca en la STS 957/2016, de 19 de diciembre, en el sentido de que el ánimo lúbrico no es exigido en el tipo.
La STS 147/2017, de 8 de marzo, señala a este respecto que el bien jurídico fue objeto de una nueva consideración cuando la reforma del precepto se abordó en el año 2015: El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. Pero resulta indiferente el motivo al que obedezca el comportamiento del autor. El delito se perpetra aún cuando no busque satisfacer demandas de su libido.
En el mismo sentido, la STS 415/2017, de 8 de junio, reproduciendo argumentos precedentes, declara que la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Actos de inequívoco significado y contenido sexual, susceptibles de afectar negativamente a la indemnidad sexual de las menores, lo que era, sin duda, conocido por el autor.
Finalmente, la STS 433/2018, de 28 de septiembre, subrayando esa misma idea, remarca que reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso dos menores, cuyo contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva a la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad”.
Visto lo anterior, se pronuncia también el Supremo en la sentencia que hoy analizamos (STS 524/2020) acerca de los tocamientos fugaces, ya que el condenado alegó en casación que dichos tocamientos (al ser fugaces) no eran constitutivos de un delito de abuso sexual, en contra de la jurisprudencia más reciente que mantiene que todo tocamiento sexual merece el reproche penal.
Y, a este respecto, señala el Supremo que:
“En efecto, la STS 331/2019, de 27 de junio, mantiene que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciando caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto”.
Y es que este tipo de tocamientos fugaces, desde un punto de vista policial operativo, tienen mucha relevancia, puesto que no son pocas las ocasiones en los que los “tocadores y arrimadores profesionales” o, menos común, pero también posible, “tocadoras y arrimadoras profesionales”, aprovechan la aglomeración de personas, tales como en el metro, medios de transporte concurridos, zonas de ocio nocturno, etcétera, para hacer uso de la técnica de la “mano boba” o de la coloquial y mundialmente conocida técnica de “arrimar la cebolleta” y atentar de este modo contra la libertad sexual de las personas. Y es que, como señala nuestro Alto Tribunal, la fugacidad de un tocamiento, no significa necesariamente que el mismo no se constitutivo de un atentado contra la libertad sexual de otra persona.
Nunca debemos de olvidar que la libertad sexual es entendida como la facultad que tienen todas las personas para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, de manera que esta tiene libertad para decidir usar su propio cuerpo como le venga en gana, seguir una tendencia sexual u otra o aceptar o rechazar propuestas de contenido sexual, con la única limitación de respetar la libertad ajena, es decir, respetar la libertad de la persona con la que se mantiene el contacto sexual. Por todo ello, los tocamientos en zonas erógenas requieren un consentimiento por parte de la persona que es tocada y que, por mucho que sea fugaz, si el mismo tiene connotación sexual (no confundir la connotación sexual con el ánimo libidinoso) debe ser castigado y perseguido de manera contundente. Solamente así podremos acabar con aquellos que hoy son tocadores fugaces y mañana depredadores sexuales. Así las cosas, por ejemplo, el tocar los pechos a una mujer, aun cuando fuera de manera fugaz y el tocamiento obedeciera a una apuesta entre unos amigos, es un comportamiento delictivo, pues, que duda cabe, que ese acto es atentatorio contra la libertad sexual y que es un acto inequívoco de carácter sexual que merece ser castigado.
Obviamente, y como policías, ante una denuncia de este tipo, por ejemplo, a la salida del metro en la que una chica dice haber sido tocada por un individuo, deberemos de analizar, como señala el Supremo, caso por caso, y valorar el contexto en el que se ha producido el tocamiento, el testimonio de la víctima, el de posibles testigos, las grabaciones existentes, etcétera y proceder en consecuencia. Y es que cuando decimos que deberemos analizar caso por caso, estamos diciendo que el policía debe actuar conforme a lo ordenado por nuestro Alto Tribunal. El que preguntemos a la víctima sobre cómo sucedieron los hechos o tratemos de obtener datos de testigos, cámaras, etcétera no significa que el policía no se crea la versión de la víctima (con carácter general, ninguna víctima se inventaría un acto de este tipo y lo denunciaría a un policía), sino que lo que, con estas indagaciones, trata de hacer el policía es armar un buen atestado policial para lograr la condena del agresor.
Como ejemplo de lo dicho, no es lo mismo el que, ante un frenazo brusco del metro, una persona pierda el equilibrio y de manera no intencionada roce o toque, por ejemplo, el pecho de una mujer. Que el caso de quien se arrima constantemente con la clara intención de frotarse o tocar de manera subrepticia partes erógenas de su víctima.
Hasta aquí la Nota jurídica número 9. Nos vemos el próximo sábado.
BIBLIOGRAFÍA:
MOLINA FEBRERO, G. y MOZAS PILLADO, J., Actuaciones operativas en materia de Seguridad Ciudadana. 800 preguntas, 800 respuestas, Volumen II. León: IJESPOL, 2020.
SENTENCIA ANALIZADA:
