APLICACIÓN DEL SUBTIPO AGRAVADO DEL ARTÍCULO 369.1 5ª CP (CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA)
El artículo 369.1 5ª del Código Penal prevé la agravación de las penas de del artículo 368 cuando la cantidad de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con las que se lleva a cabo las conductas delictivas previstas en ese tipo penal fuera de notoria importancia, al señalar que:
1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:
[…]
5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.
Pero, ¿cómo se aplica la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas? ¿Se debe atener uno solamente a la cantidad de droga incautada o debemos de tener en cuenta su calidad, grado de pureza y concentración de principios activos?
Sobre este particular, y referida a las anfetaminas, se pronuncia la STS 526/2020, de 21 de octubre [Ponente: Vicente MAGRO SERVET].
En la sentencia, la parte recurrente, al amparo del artículo 849.1 LECrim., interpone recurso por infracción de ley y de los artículos 368, 369.5ª del CP, por aplicación indebida del subtipo de notoria importancia, al considerar que las cantidades de anfetamina fueron 56,51 gramos, 39,67 gramos y 2,78 gramos, en total 98,96 gramos. Con porcentaje de riqueza media de 8,1%, 2,3% y 4% respectivamente, lo que resulta un pesaje total que no llega a los 14 gramos y por tanto, no es de aplicación el subtipo agravado de la notoria importancia recogido en el artículo 369.5 CP.
Pues bien, el Tribunal Supremo le da la razón al recurrente bajo los siguientes razonamientos:
Tiene razón el recurrente, dado que los hechos probados atribuyen al acusado sólo el dedicarse a la venta de anfetaminas, habiéndose hallado en el registro domiciliario practicado previa autorización judicial en su vivienda (que compartía con Constancio ) 56,51 gramos de anfetamina con una riqueza media del 8,1%, 39,67 gramos con una riqueza media del 2,3% y 2,78 gramos con una riqueza media del 4%.
Hemos señalado, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 19/2002 de 18 Ene. 2002, Rec. 3567/2000) que:
“Sabido es cómo esta sala, para la determinación de la mencionada agravación, con la salvedad de los derivados del cáñamo índico (hachís, marihuana o aceite de hachís), tiene en cuenta la pureza de la droga, para eliminar del cómputo aquellas sustancias que acompañan (o “cortan”) a la que propiamente proporciona la toxicidad al producto concreto de que se trate, en este caso la anfetamina; de modo que, si en el producto concreto hay otros componentes diferentes a ese principio activo, no deben tenerse en cuenta a los mencionados efectos de determinación de la cantidad necesaria para alcanzar el límite mínimo que venimos fijando al respecto. Límite que, por acuerdo adoptado en un reciente pleno de esta sala celebrado el 19 octubre 2001, se elevó desde doscientas dosis a quinientas, refiriendo el concepto de dosis a la cantidad de consumo diario medio de las personas adictas a la sustancia concreta de que se trate. Dosis diarias que para la anfetamina, a razón de tres tomas al día, es la de 180 miligramos, cantidad que multiplicada por quinientos alcanza la cifra de 90 g, límite mínimo para la aplicación de esta agravación específica a este compuesto químico concreto. Todo ello según el cuadro remitido a este tribunal para el mencionado pleno por el Instituto Nacional de Toxicología con fecha 18 octubre 2001.”
Así, para la determinación de la concurrencia de la notoria importancia de droga, debe atenderse no sólo a la cantidad de droga incautada, sino también a su calidad, grado de pureza y concentración de principios activos, por lo que resulta conveniente que los Tribunales incluyan en sus resoluciones todos los datos disponibles en cada caso ( SSTS 13 de febrero de 1998, 21 de mayo y 9 de junio de 1997, 16 de diciembre de 1996, entre otras muchas).
Este criterio fue mantenido en Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 19 de octubre de 2001, en el que no sólo se concretó la cantidad de la notoria importancia para el sulfato de anfetamina en 90 gramos (sobre la base de un Informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología), sino que se afirmó que para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia, se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados.
En el presente caso, la droga ocupada, sin tener en cuenta el excipiente (o sustancia utilizada para cortarla), no llega ni mucho menos a los 90 gramos, por lo que no se debió tener en cuenta la agravante de notoria importancia”.
El acuerdo al que se refiere el Tribunal Supremo en la sentencia es el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001, en el que se estableció lo siguiente:
1.- La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el número 3º del artículo 369 del código penal (actual número 5ª), se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del instituto nacional de toxicología de 18 de octubre de 2001.
2.- Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados.
3.- No procederá la revisión de las sentencias firmes, sin perjuicio de que se informen favorablemente las solicitudes del indulto para que las condenas se correspondan a lo que resulta del presente acuerdo.
4.- Para facilitar la aplicación de esta agravante específica, según lo acordado, se acompaña un cuadro -sobre la base del remitido por el instituto nacional de toxicología- en el que se determinan las cantidades que resultan de las quinientas dosis, atendido el consumo diario estimado, de acuerdo con el informe de dicho instituto.
Imagen. Cuadro de Jolantas Kalopsidiotis
