LA INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

INTRODUCCIÓN  

Aunque el derecho urbanístico español comenzó a crearse, eso sí, de manera muy incipiente, en la segunda mitad del siglo XIX, en torno a dos grandes operaciones urbanísticas, por un lado, la  creación de nuevas ciudades, y por el otro, la reforma de las ya existentes, el verdadero impulso en esta materia no se produjo hasta la segunda mitad del siglo XX, principalmente a partir de la llegada de la democracia a nuestro país. La Constitución Española de 1978, en su artículo 47 dice que:

“Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación.”

Por tanto, existe un mandato constitucional a los poderes públicos para contribuir de manera leal a la política de utilización racional de los recursos naturales y culturales, en particular el territorio, el suelo y el patrimonio urbano y arquitectónico, al servicio de la calidad de vida.

Actualmente, la regulación estatal se encuentra recogida en el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, que deroga la anterior de 2008. Junto a todo este marco normativo administrativo, no solo estatal, sino también de carácter autonómico, no en vano, como indicó el Tribunal Constitucional en la Sentencia 61/1997 de 20 de marzo, aunque el estado ejerce ciertas competencias sobre la materia, son las Comunidades Autónomas a las que corresponde diseñar y desarrollar sus propias políticas en materia urbanística, se encuentra la legislación penal en materia urbanística, la cual tiene como finalidad prevenir los atentados contra el territorio y sancionar las infracciones más graves.

Los delitos contra la ordenación del territorio se encuentran actualmente regulados en el capítulo I denominado “de los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo”, del Título XVI del Libro II de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, formado exclusivamente por dos artículos, el 319 y 320 de este texto legal.

Todas las conductas sancionadas penalmente en relación con los delitos contra la ordenación del territorio se encuentran recogidas en estos dos preceptos, de lo cual se tiene que inferir que cualquier comportamiento relacionado con la ordenación del territorio y que no esté expresamente incluido en la descripción que se realizada en los dos tipos anteriores carece de relevancia a efectos penales, todo ello sin perjuicio de la sanción que en su caso la conducta pueda recibir en otras ramas del ordenamiento jurídico, principalmente en el ámbito del derecho administrativo.

De un análisis incluso superficial de ambos preceptos es fácil comprobar que nos encontramos ante lo que ha sido denominado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como normas penales en blanco, preceptos que deben de ser definidos como aquéllos que solo contienen una amenaza penal para la infracción de otra norma a la cual remiten (STS 849/1995 de 7 de julio), es decir, que para la aplicación de estos preceptos que contienen una conducta punible, es preciso acudir a otras normas, generalmente ajenas al derecho penal, que las complementan, lo que en el caso de los delitos contra la ordenación del territorio se comprueba fácilmente con una simple lectura de ambos preceptos, principalmente el primero, que utiliza términos como promotor, constructor y técnico director, o incluso suelo no urbanizable, los cuales son ajenos al derecho penal, y para cuya comprensión y definición es preciso acudir a otras normas que se encuentran extramuros de esta rama del ordenamiento jurídico, como por ejemplo la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, en la cual se contiene una completa definición de los sujetos intervinientes en estos tipos penales. Esta técnica legislativa, la de las Leyes Penales en Blanco, no ha estado exenta de polémica, sin embargo, hoy en día está plenamente admitida, una vez que fue declarada conforme con la Constitución Española de 1978, por el Tribunal Constitucional, sin embargo, ello no impide que como ha indicado el Tribual Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia 1664/2002, de 28 de marzo, para la validez de esta técnica es necesario el cumplimiento de una serie de requisitos:

– que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal;

– que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; y

– que se satisfaga la exigencia de certeza, es decir, que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada (STS 8-2-2000 que resume la doctrina de las SSTC 122/87, 127/90, 118/92, 111/93, 62/94 y 120/98).

Dicho lo anterior, es necesario precisar que la remisión que la norma penal en blanco efectúa a otra norma ajena a esta parte del ordenamiento, no viene limitada a una norma estatal, es posible también que la remisión se efectúe a una ley de las comunidades autónomas, siempre que haya sido dictada en el marco de sus competencias. En definitiva, como ha indicado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el núcleo del delito ha de estar contenido en la Ley penal remitente, la función de la norma autonómica remitida se reduce simplemente a la de constituir un elemento inesencial de la figura delictiva.

Lo cierto es que sea porque se trata de tipos penales sin arraigo en la tradición legislativa penal española, o bien porque su aplicación requiere como ya he expuesto acudir a otras ramas del ordenamiento jurídico ajenas al orden penal, y en cierta medida desconocidas por los actuantes en esta rama ( jueces, fiscales o incluso fuerzas policiales) la realidad es que la implantación de estos tipos no ha estado exenta de polémica hasta el punto que en el año 2004 la Audiencia Provincial de Ciudad Real planteó una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en relación con el artículo 319.2 del Código Penal, cuestión que finalmente fue inadmitida a trámite por el propio órgano.

SUJETO ACTIVO

Un elemento determinante a la hora de la investigación de estos delitos, y que debe de ser perfectamente conocido por todos los operadores intervinientes en la investigación, es el sujeto activo de las conductas tipificadas, es decir, quienes pueden ser responsables de las conductas sancionadas en los dos artículos antes referidos, 319 y 320 del C.P, de tal forma que cuando la fuerza policial actuante elabore el correspondiente atestado que en su caso remita al órgano judicial encargado de la investigación, deberá identificarlos con la finalidad de que el juzgado de instrucción en su caso pueda citarlos a declarar y continuar la investigación.

En relación con el artículo 319 del CP, no hay duda que solamente pueden ser autores de las conductas allí descritas, apartado primero y segundo, el promotor, constructor y el técnico director, conceptos que no aparecen definidos en el Código Penal lo que nos obligará a acudir a otra normas ajenas al derecho penal con la finalidad del integrar este precepto que como ya hemos indicado anteriormente constituye una norma penal en blanco, complemento que en este caso podemos encontrar en la Ley de Ordenación de la Edificación. Así, el artículo 9 de este texto define al promotor como cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título; por su parte, el constructor aparece definido en el artículo 11 como el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, y finalmente, el técnico director en el artículo 12, donde se indica que es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto. Sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, y los constructores la mera capacitación profesional.

En resumen, la fuerza policial actuante a la hora de la elaboración del atestado deberá identificar correctamente a cada uno de los agentes intervinientes en la edificación, es decir, quién es el promotor, por lo tanto el que impulsa, contrata y encarga la obra, quién es el constructor, persona encargada por el propietario de ejecutar la edificación, debe de tenerse en cuenta que en muchas ocasiones será una persona jurídica, lo que implica que en este caso se deberán identificar a los socios que la integran y en su caso administradores, y finalmente el técnico director, que será el aparejador o arquitecto técnico, aunque debería identificarse también al arquitecto, sin perjuicio de que los supuestos de participación de éste en el tipo penal son mucho más reducidos. En este sentido, el Tribunal Supremo absolvió a un arquitecto que confeccionó un proyecto de ampliación de vivienda que no se ajustaba a los requisitos legales vigentes, al entender que éste se limitó a elaborar el proyecto de modificación de la vivienda sin que constara que tomase parte en la ejecución de la misma pues el tipo penal «hace referencia tan sólo a los técnicos directores “que lleven a cabo” la realización de las obras irregulares.

Por su parte, en el delito del artículo 320, prevaricación urbanística, el sujeto activo solamente podrá ser la autoridad o funcionario que evidentemente desarrolle las conductas allí descritas, concepto de autoridad o funcionario que se encuentra definido en el propio Código Penal en su artículo 24, lo que obliga a la hora de interpretar aquél precepto acudir a la descripción que se hace en éste.

ANÁLISIS DE LA CONDUCTA TIPIFICADA EN EL ARTÍCULO 319 DEL C.P.

De la simple lectura de los dos primeros apartados de este precepto en los que se describe la conducta tipificada, y por lo tanto merecedora de reproche penal, se pude comprobar por un lado que nos encontramos ante un delito de comisión claramente doloso, por lo tanto, no cabe la comisión imprudente, y por otro lado, con unas conductas muy definidas dentro del tipo penal, lo que pone de manifiesto que solamente en los casos que indican los dos primeros párrafos de este precepto la conducta desarrollada es merecedora de reproche penal, lo que por lo demás es conforme a la consideración de derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico. Es cierto y por todos conocido, que en la sociedad en la que vivimos las infracciones en materia de urbanismo están al orden del día, sin embargo, no cualquiera de ellas es susceptible de investigación y en consecuencia de sanción penal, lo cual quedará reducido a los casos expresamente descritos en el citado precepto, por un lado, la ejecución de obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección, y por el otro, obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable. Cualquier otra conducta que no encaje en éstas sin perjuicio de que sea susceptible de ser sancionada en su caso como infracción urbanística, deberá quedar extramuros del derecho penal, ya que la función de los Juzgados de Instrucción es exclusivamente la de investigar delitos, y no la de efectuar una labor revisora de la conducta de la administración, lo cual, con sus matices, le correspondería a la jurisdicción contenciosa administrativa.

En resumen, desde un punto de vista de la investigación policial y como datos fundamentales que deberían reflejarse en el atestado que en su caso se remita al juzgado encargado de la investigación, además de identificar como ya se ha indicado anteriormente, los sujetos activos del delito, es decir, quién es el promotor, el constructor y el técnico director de la obra, deberá reflejarse si el terreno sobre el que se ha ejecutado la construcción, urbanización o edificación no autorizables reúne alguna de las calificaciones descritas en el apartado primero o segundo del artículo 319 del C.P ya que de no ser así, o existir una infracción urbanística diferente, lo cierto es que la conducta desde el punto de vista penal sería impune, y por lo tanto ajena a esta jurisdicción. A ello también deberían añadirse fotografías al menos exteriores de la construcción, todos los datos que se dispongan de ésta, tales como la fecha de inicio de las obras y sobre todo la de finalización, dato fundamental a los efectos de analizar la posibles prescripción de la conducta investigada, así como, si se dispone de ello, el histórico de fotografías aéreas de la zona a efectos de comprobar la antigüedad de la edificación.

Es cierto que aunque la descripción que realiza el artículo 319 del CP de las conductas punibles es clara, sí que la jurisprudencia se ha mostrado discrepante a la hora de determinar si toda construcción o edificación realizada por el hombre puede ser comprendida dentro de los conceptos construcción, urbanización o edificación establecidos en el citado precepto, y aunque no pretendo un ánimo de exhaustividad, lo que por otro lado no es posible, ya que existen pronunciamientos contradictorios por parte de la jurisprudencia sobre todo de las Audiencias Provinciales, a la hora de determinar cuándo una construcción puede ser merecedora de reproche penal, lo que en muchos casos también vendrá determinado por las circunstancias del caso concreto, lo cierto es que existen pronunciamientos por parte de los tribunales en los que se han considerado como construcciones o edificaciones a los efectos del artículo 319, por ejemplo, cabañas de madera, plazas de toros, evidentemente viviendas tanto unifamiliares como destinadas a pisos, o incluso un cobertizo o alpendre, mientras que han sido descartadas entre otras en general las obras de rehabilitación de una construcción ya existente que no alteran la configuración arquitectónica.

Por lo tanto, lo más adecuado desde el punto de vista de la policía, será que ante cualquier construcción situada en alguna de los espacios descritos en el artículo 319.1 y 2 del CP, elaborar el correspondiente atestado y remitirlo al juzgado competente a fin de que por este se determine si la obra ejecutada entra o no en alguno de los supuestos penalmente previstos.

LA DEMOLICIÓN DE LO CONSTRUIDO

El art. 319.3 del Código Penal señala que:

“en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe”.

La demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. del Código Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109, 110 y 112 CP, está prevista con carácter general, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y ésta debe de ser, la clave de la lectura del precepto del art. 319.3 del C. Penal. Así las cosas, la reparación en la forma de demolición de la construcción será, en principio, la regla general, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 del Código Penal. Por eso, el art. 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario (STS. Sala Segunda, de 17 de julio de 2020). De este modo, debe de concluirse que en materia de demolición de la obra lo que existe es un marco de limitada discrecionalidad por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. La regulación legal va dirigida a evitar tanto la consolidación de situaciones de hecho antijurídicas como la causación de un eventual grave perjuicio para la colectividad que supondría la aplicación a ultranza con carácter imperativo de la demolición en cualesquier caso.   

Indica la STS 529/2012, de 21 de junio, que la demolición de la obra o la reposición de la realidad física alterada a su estado originario son medidas que poseen un carácter más civil que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del delito.

Dice la STS 816/2014, de 24 de noviembre, que para la doctrina mayoritaria se trata de “una consecuencia jurídica del delito” en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP. No se trata de una pena, al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C. Penal, pues debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte general -Libro I-; pero tampoco se puede considerar como mera responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

Existen órganos judiciales que consideran que la expresión “podrán” lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad (STS, Sala Segunda de 17 de julio de 2020).

Es cierto que el precepto analizado no establece la demolición de forma imperativa, por lo que no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El “en cualquier caso…” con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -” podrán “- sólo se puede interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador dice “en cualquier caso” se está refiriendo a que tanto en los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como en los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Si el texto insiste en exigir lo que de por sí es un mandato constitucional para cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, siendo obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.

Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta, la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Así, por regla general, y como ha indicado la jurisprudencia más reciente el Tribunal Supremo, la demolición deberá acordarse cuando conste claramente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sea legalizable o subsanable o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22-11).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 691/2019, de 13 de marzo de 2020, reitera todos los anteriores criterios jurisprudenciales, destacando que

“Por regla general la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables; o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración; y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial “.

En consonancia con lo expuesto, lo cierto es que la demolición de lo construido tiene también incidencia en la suspensión de la pena, provocando que en numerosas ocasiones se haya denegado si no se ha procedido previamente a la demolición de lo ilegalmente construido, sobre la base de que,

“aunque pudiera admitirse a efectos meramente dialécticos que dicha medida de demolición que contemplada en el artículo 319.3 del CP no constituye strictu sensu un pronunciamiento de responsabilidad civil ex delicto…”,

lo que es innegable es que se trata de una consecuencia jurídica del delito de carácter eminentemente civil que guarda íntima relación con una de las formas de responsabilidad civil que menciona el artículo 110 (CP), concretamente la reparación del daño causado. En este sentido, la A.P de Huelva, Sección 3, en Sentencia de fecha 11 de febrero de 2019, dice que

“Finalmente, vincular la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad a la demolición de la construcción ilegal resulta no sólo en perfecta sintonía con la letra y el espíritu del art. 80.2.3 ª y 83 del Código Penal, sino dentro de la más estricta lógica procesal; especialmente si se provee que la ejecución se realice a través de la asunción de los costes de demolición, lo que la transforma prácticamente en una variante de responsabilidad civil.

Técnicamente quizás no sea muy ortodoxo imponer una condición no contenida en el catálogo del art. 83 del Código Penal, pero no cabe duda de que el párrafo segundo del art. 80.1 del Código Penal establece que para valorar la procedencia de conceder la suspensión se tendrá especialmente en cuenta la conducta del condenado posterior al hecho por el que se le condena y en particular el esfuerzo por reparar el daño causado”.

Cuestión diferente es la posibilidad de la acordar la demolición en los casos del artículo 320 del Código Penal, puesto que la acción concreta del daño causado, no puede imputarse a los autores de la prevaricación, por lo que al amparo de este tipo, en principio no sería posible acordar esta media, salvo claro en el caso de que el autor de este tipo penal sea condenado al mismo tiempo como autor o cooperador necesario de un delito de los previstos en el artículo 319.

PREVARICACIÓN URBANÍSTICA

El artículo 320 del CP regula el delito de prevaricación urbanística, que constituye una modalidad específica y más grave de la prevaricación que el genérico del artículo 404 del CP. Cuando se incorporó en el articulado del Código Penal de 1995 hubo un amplio debate doctrinal sobre la norma, que abarco incluso su naturaleza jurídica, llegando la discusión hasta el extremo de si realmente nos encontrábamos ante un delito de prevaricación o si, por el contrario, estábamos ante algo totalmente diferente. Hoy esta discusión está totalmente superada y casi nadie discute que nos encontramos ante una forma especial de prevaricación.

Como ya se ha indicado anteriormente, el sujeto activo de este delito, es decir, las personas que pueden cometerlo son únicamente los que tengan la consideración de autoridad o funcionario público, conceptos que aparecen definidos en el artículo 24 del Código Penal, y respecto de los cuales no puede hacerse una interpretación en sentido estricto, sino que debe realizarse desde una perspectiva más amplia, de tal manera que podrán ser parte de este tipo penal también los cargos públicos de confianza o eventuales que participen en la comisión del delito, así como los cargos electos, es decir, miembros de asambleas legislativas de las comunidades autónomas o simplemente los concejales de las corporaciones municipales.

Incidiendo en esta interpretación extensiva del sujeto activo en este tipo penal, lo cierto es que la redacción del artículo 320, introduce la expresión “haya informado favorablemente”, lo que refuerza la conclusión alcanzada en el párrafo anterior de tal manera que no solo el funcionario que apruebe el proyecto es responsable penalmente sino que esa responsabilidad se extiende también a las autoridades o personal al servicio de la administración que hubiesen hecho un estudio o redactado un informe técnico favorable a sabiendas de que esto era contrario a la ley, lo que permitiría incluir en este supuesto a los secretarios de ayuntamiento e incluso a arquitectos, aparejadores e ingenieros al servicio de la administración.

Son tres las conductas que sanciona este precepto:

– Informar favorablemente, a sabiendas de su ilegalidad, instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias, contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes.

– Omisión de la inspección, comprende no solo no realizar una inspección obligatoria, sino una vez realizada omitir la infracción detectada.

– Resolver o votar, por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado, a favor de la aprobación de instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.

En relación con esta última conducta, la sentencia de 28 de julio de 2011 de la Audiencia Provincial de Granada insiste en que un edil no puede ampararse en la disciplina de voto de su partido para apoyar un proyecto sin antes cerciorarse que cumple con todos los requisitos legales:

“No es posible ni admisible que se amparen en una actuación automática y siguiendo las directrices de otros para votar favorablemente”.

Continua diciendo esta sentencia que:

“los concejales no eran meros autómatas, y eran libres para decidir, tenían la obligación de estar debidamente informados, asesorados en orden a cumplir con las funciones que les encomendaron cuando fueron elegidos concejales, y jurídicamente seguir tales directrices, por tanto no se puede sostener su ignorancia, pues no tienen ningún tipo de amparo legal. Además el Secretario General les informó legalmente sobre la cuestión principal para no aprobar la licencia y si lo hicieron ahora tienen que pechar con su responsabilidad penal”.

Es decir, corresponde a los concejales, o en su caso al responsable político correspondiente recabar la información necesaria al objeto de estar lo suficientemente instruidos, teniendo en cuenta las decisiones de peso que se adoptan en el ámbito de la dirección local, o la que corresponda. No es posible ni es admisible que se amparen en una actuación automática y siguiendo las directrices de otros para votar favorablemente a la concesión de licencias urbanística al margen de la legalidad vigente.

Finalmente, no puede desconocerse que en este tipo penal el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señalan la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de noviembre, la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido, de tal forma que la expresión “a sabiendas” excluye tanto la culpa como el dolo eventual (STS, Sala de lo Penal, Sentencia de fecha 3 de junio de 2019). En todo caso, es un delito complejo, que exige un estudio caso por caso, y en el cual su diferencia con la ilegalidad administrativa presenta una fina línea divisoria cuya delimitación requiere de un exhaustivo análisis de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, lo que hace que desde un punto de vista no solo policial, sino incluso judicial o por parte de los miembros de la carrera fiscal, esta delimitación presente notables dificultades, pero lo que no hay duda es que a la hora de la investigación de este tipo penal es necesario dejar claro que está reservado a las ilegalidades más evidentes, flagrantes y clamorosas (STS, de 25 de marzo de 1995), derivando el resto de las infracciones a la jurisdicción que le es propia, la contenciosa administrativa, así, como señala la STS núm. 663/2005, no habrá delito si existen dudas razonables sobre la injusticia de la resolución o si se trata de una cuestión sujeta a interpretación doctrinal o jurisprudencial.