Gerard MOLINA FEBRERO. Inspector de la Policía Nacional
Cómo citar: MOLINA FEBRERO, G., Actuaciones operativas con menores extranjeros [Parte I]. Disponible en: https://www.ijespol.es/actuaciones-operativas-con-menores-extranjeros-parte-i
Nota para el lector: Como quiera que alguno de los usuarios de esta web no tiene acceso a la Revista Policía reproduciré a continuación un artículo que fue publicado en mayo del año 2020 en dicha Revista al objeto de que todos aquellos que tengan interés puedan acceder a su contenido. La primera parte del artículo es esta.
Sin haber realizado un estudio estadístico que cuente con una muestra suficiente como para sacar datos concluyentes, no tememos equivocarnos si afirmamos que uno de los campos de actuación que mayor inquietud genera en los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad son las actuaciones policiales en las que estén implicados menores de edad, viéndose incrementada dicha zozobra cuando el menor es extranjero y entra en juego la vasta normativa de extranjería.
Pues bien, a través de este artículo (el cual dividiremos y publicaremos en dos partes), pretendemos, por un lado, recordar algunos conceptos relacionados con los menores extranjeros y, por otro, abordar alguna de las actuaciones operativas que con mayor frecuencia se lleva a cabo con este colectivo. En esta primera parte recordaremos algunos aspectos jurídicos relacionados con los menores extranjeros, tales como: el principio del interés superior del menor, las situaciones jurídicas en la que se encuentran los menores extranjeros en España, el concepto jurídico de menores extranjeros no acompañados, la situación de irregularidad de los menores extranjeros y los desplazamientos temporales de menores. En la segunda parte abordaremos la resolución de casos prácticos con estos menores.
I. El principio del interés superior del menor
Una de las expresiones que, a muy buen seguro, escucharemos en el curso de nuestras intervenciones con menores, extranjeros o no, es que las mismas estarán orientadas a la consecución del interés superior del menor. Pero, ¿qué es el principio del interés superior del menor? Nuestra normativa no da una definición y como señala COBAS COBIELLA,
“constituye un concepto jurídico indeterminado, estudiado y entendido como principio general del Derecho, lo que se deduce de las múltiples normas civiles que lo recogen, así como por parte de reiterada jurisprudencia. El interés superior del niño constituye un derecho, un principio y una norma de procedimiento”.
Así, nuestra Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en adelante LOPJM, aplicable a todos los menores de 18 años (sean nacionales o extranjeros) que se encuentre en territorio español, señala en su artículo 2.1 que,
“todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”
El interés superior del menor ha sido consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (ratificado y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991). Asimismo, la observación general Nº 14 del Comité de Derechos del Niño (CRC/C/GC/14, 29 de mayo de 2013), ha recordado que la obligación de los Estados de tener debidamente en cuenta el interés superior del niño es un deber general que abarca a todas las instituciones públicas y privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos que se ocupen de los niños o les afecten, entre las que se encuentran, claro está, los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Como señalábamos al principio, ni nuestra legislación nacional, ni la procedente del ámbito comunitario, ni la derivada de convenios internacionales, da una definición de lo que por interés superior del menor debemos entender y que, como señala CASTRO MARTÍN, “dificulta enormemente su aplicación”. No obstante, y tras un análisis de la jurisprudencia de la Sala I del Tribunal Supremo, la anteriormente citada, concluye que el interés superior del menor se constituye como el marco (directriz, tamiz, filtro) fundamental para decidir en todos aquellos casos en que estén en juego ante los tribunales (aplicable a otro tipo de autoridades), situaciones que afecten a menores, a sus derechos o incluso a su situación, otorgándoles un plus de protección, con carácter de orden público y prevalente ante cualquier otro interés o derecho, incluso fundamental, que pudiera entrar en conflicto con el interés del menor, decidiendo siempre a tenor de las circunstancias del caso concreto.
Así las cosas, y ante la obligación de tener en cuenta ese interés superior en el curso de las actuaciones policiales, este principio se ha visto reflejado en nuestra normativa interna, concretamente, en el Instrucción 1/2017, de 24 de abril, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se actualiza el “Protocolo de actuación policial con menores” (aplicable a todos los menores que se encuentren en territorio nacional, sean nacionales o extranjeros), en el que se establece que las actuaciones que lleven a cabo los grupos especializados en el tratamiento policial con menores deberán ser llevadas a cabo para la adecuada protección del interés superior del menor.
También, y como fruto de ese interés general en la protección de los derechos de los menores extranjeros, en nuestra legislación de extranjería se garantiza con respecto a estos menores un abanico de derechos vinculados a su minoría de edad, tales como, el derecho de los menores extranjeros a la educación, a la asistencia sanitaria o al derecho a la Seguridad Social y a los servicios sociales. Este principio también está presente en los procesos de regularización por colaboración de los menores contra redes organizadas o cuando sean víctimas de trata de seres humanos.
Ahora bien, es muy probable que en determinadas actuaciones policiales con menores extranjeros entre en colisión el interés público general con el interés superior del menor. Así puede suceder, por ejemplo, en el caso de los menores migrantes irregulares en el que el interés general del Estado en mantener una migración controlada y ordenada (derivado de su integración en el espacio Schengen) y, por tanto, el interés del Estado en aplicar la legislación de extranjería en lo que a la repatriación de menores extranjeros se refiere entre en confrontación con el interés superior de ese menor a que su repatriación no se lleve a término si no se garantiza que la misma va a ser llevada a cabo en condiciones de seguridad y bienestar. En casos de colisión de intereses, la propia LOPJM nos ofrece la solución, señalando que deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
En conclusión, todas las actuaciones policiales con menores (nacionales o extranjeros) deben estar presididas por el principio del interés superior del menor, para cuya preservación se deberá estar a cada caso concreto. Asimismo, y en caso de colisión con otros intereses legítimos, debemos tener presente que ese interés superior deberá primar y habrá de priorizarse cuando debamos tomar cualquier decisión sobre el menor (detención, denuncia, engrilletamiento, ingreso en calabozos, cacheos, desnudo integral, etcétera), sin perjuicio, del respeto que debemos tener en lo que atañe a la protección de otros intereses legítimos en juego.
II. La situación jurídica del menor extranjero acompañado por progenitores residentes en España.
La situación jurídica del menor extranjero que se encuentre acompañado por un residente en España se encuentra regulada en el Título XI, relativo a los menores extranjeros, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (RELOEx.), en el que se distingue entre los hijos nacidos en España de residentes y los hijos no nacidos en España de residentes.
a) Los hijos nacidos en España de residentes.
Estos menores adquirirán automáticamente la residencia de la que sea titular cualquiera de los progenitores. Es por ello, por lo que los padres, bien los dos, o bien uno de ellos, deberá solicitar personalmente la autorización de residencia para el hijo desde que tuviera lugar el nacimiento o desde que alguno de sus progenitores acceda a la situación de residencia, acompañando original y copia del certificado de nacimiento.
En el supuesto en que el padre o madre hubieran sido reconocidos como refugiados o beneficiarios de protección subsidiaria podrán optar entre solicitar para el menor, bien la extensión familiar del derecho de protección internacional, bien una autorización de residencia, en función del interés superior del menor.
En el caso de que el progenitor sea titular de una autorización de residencia por reagrupación familiar en condición de descendiente de otro residente, el menor adquirirá una autorización de residencia por reagrupación familiar dependiente de su progenitor.
Además, en todos los casos previstos con anterioridad, cuando el menor extranjero alcance la edad laboral, dichas autorizaciones de residencia le habilitarán para trabajar sin necesidad de realizar ningún otro trámite administrativo.
b) Residencia del hijo no nacido en España de residente.
Este supuesto comprende tanto a los menores que no han nacido en España y que son hijos de extranjeros con residencia en España como a los menores que no han nacido en España y que están sujetos legalmente a la tutela de un ciudadano español, de una institución española o de un extranjero residente legal en España.
A diferencia de lo que ocurría con los menores señalados en el apartado a), estos no van a adquirir una autorización de residencia de forma automática, sino que la podrán obtener cuando se acredite su permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios económicos y alojamiento exigidos en el Reglamento de Extranjería para ejercer el derecho a la reagrupación familiar.
Además, en estos casos, la vigencia de la autorización concedida por este motivo estará vinculada, en su caso, a la de la autorización de residencia del padre, la madre o el tutor del interesado. En caso de que la autorización derive de su tutela por un ciudadano comunitario, su duración será de cinco años.
Por último, y al igual que sucedía en los supuestos previstos en el apartado a), cuando sus titulares alcancen la edad laboral, la autorización de residencia que tengan concedida les habilitará para trabajar sin necesidad de realizar ningún otro trámite administrativo.
c) Los menores extranjeros no acompañados (MENA)
Muchos miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en mayor o menor medida, habrán oído hablar de los MENA y, muchos otros, habrán tenido que acometer intervenciones con los mismos. Pero, ¿qué es un MENA? Un MENA es un extranjero menor de dieciocho años que sea nacional de un Estado al que no le sea de aplicación el régimen de la Unión Europea y que llegue a territorio español sin un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, apreciándose riesgo de desprotección del menor, así como a cualquier menor extranjero que una vez en España se encuentre en aquella situación.
La nota característica de los MENA es que se encuentran en situación de desamparo o desprotección, es decir, que ese menor al ser detectado o entrar en contacto con los agentes de policía carece de la presencia inmediata o de la posterior referencia de un adulto responsable en calidad de ejerciente de la patria potestad, tutela, custodia, guarda legal o de hecho.
Todas las actuaciones que se deban llevar a cabo con los MENA fueron protocolizadas a través del esperado y conocido “Protocolo MENA”, aprobado por Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados.
También, debemos de recodar un aspecto importante y es que las normas contenidas en el “Protocolo MENA” también son de aplicación a:
a) los menores extranjeros que se encontraren en situación de riesgo por haber entrado de manera clandestina o subrepticia en territorio nacional o pretendieren traspasar los puestos fronterizos españoles en unión de un adulto que, aparentando ser su progenitor, pariente o responsable del niño, no aporte documentación veraz o fiable del vínculo alegado, y además se aprecie un peligro objetivo para la protección integral del menor;
b) los menores extranjeros que se hallaren en situación de patente desamparo o desprotección, significadamente por padecer riesgo de sometimiento a redes de trata de seres humanos;
c) los menores extranjeros que como polizones se hallen a bordo de un buque, nave o aeronave que se encuentre en un puerto o aeropuerto español.
Por último, y con respecto a la situación administrativa en la que se encuentran los MENA, hemos de distinguir varios supuestos:
1.- Si el MENA está en un centro de acogida o atención inmediata (estos son los centros de menores que le acogen al momento de ser localizados) y ninguna administración pública ha asumido aún la tutela o no ha habido resolución judicial por la que se atribuya la tutela a otra entidad, la situación administrativa del MENA, en ese momento, será irregular.
2.- Si el MENA está tutelado en España por alguna administración pública o, en virtud de resolución judicial, por cualquier otra entidad, su situación se considerará regular a todos los efectos
3.- Una vez se haya acreditado la imposibilidad de repatriar al menor a su país o lugar donde se encuentren sus padres o representantes legales, y en todo caso transcurridos nueve meses desde que el menor haya sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores, se le concederá una autorización de residencia.
4.- Si el MENA que tiene una autorización de residencia en vigor (concedida durante su minoría de edad), accede a la mayoría de edad, bien porque ha cumplido los 18 años, o bien porque la fiscalía determine su mayoría de edad, su situación sigue siendo regular.
5.- Si el MENA ha estado en régimen de tutela legal, custodia, protección provisional o guarda y alcanza la mayoría de edad sin haber obtenido la autorización de residencia, estará en situación irregular; si bien, hay que tener en cuenta que si hubiera participado adecuadamente en las acciones formativas y actividades programadas por la entidad que tuviera asumida su tutela, custodia, protección o guarda, para favorecer su integración social, esta podrá recomendar la concesión de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales.
d) Los menores extranjeros acompañados de sus progenitores en situación irregular
Nuestra legislación de extranjería aborda la situación de los menores extranjeros cuando estos se encuentran acompañados de progenitores con residencia legal, así como cuando se encuentran no acompañados, pero guarda silencio con respecto a los menores extranjeros que se encuentran en España acompañados por progenitores que están en situación irregular. A estos menores no les serían de aplicación las actuaciones referidas a los MENA (pues no se encuentran en situación de desamparo o desprotección) ni tampoco podrían obtener la autorización de residencia que ostenten sus padres, puesto que estos se encuentran en situación irregular y, por ende, carecen de ella. Así, estos menores se encontrarían en situación de irregularidad esperando ese día en el que tengan que acompañar a sus progenitores en el viaje de vuelta a su país, cuando estos sean retornados; o esperando a que sus progenitores logren obtener una autorización de residencia y, así, poder alcanzar su regularización.
III. El desplazamiento temporal de menores extranjeros
El desplazamiento temporal de menores a España se prevé en nuestra legislación para regular dos supuestos en los que los menores extranjeros se encuentran en situación de estancia en nuestro país:
a) el desplazamiento, para periodos no superiores a noventa días, en programas de carácter humanitario promovidos y financiados por las administraciones públicas, asociaciones sin ánimo de lucro o fundaciones u otras entidades ajenas a quienes ejercen su patria potestad o tutela, para estancias temporales con fines de tratamiento médico o disfrute de vacaciones – ejemplo de ello son las vacaciones que muchos niños saharauis vienen a pasar a España con familias de acogida bajo el programa “Vacaciones en paz” -, y
b) el desplazamiento temporal de menores con fines de escolarización en programas promovidos y financiados por las administraciones públicas, asociaciones sin ánimo de lucro o fundaciones u otras entidades o personas ajenas a quienes ejercen su patria potestad o tutela.
Tras haber recordado algunos aspectos relacionados con los menores extranjeros y las situaciones administrativas en la que los mismos se pueden encontrar en España, en la segunda parte del artículo, abordaremos cuestiones de contenido operativo en el que se ven implicados menores extranjeros: desde las actuaciones operativas con menores extranjeros en situación de desamparo hasta las actuaciones operativas con menores extranjeros infractores de la norma penal o administrativa, y, todo ello, sin olvidar las actuaciones de contenido meramente administrativo o burocrático con las que nos podemos encontrar, como es la cuestión relativa a la obligación o no de expedir autorizaciones de viaje a menores extranjeros.
BIBLIOGRAFÍA DE INTERÉS
AGUELO NAVARRO, P., Comentarios a la Ley de Extranjería. Madrid: Colex, 2013
FUENTES SÁNCHEZ, R., “Menores Extranjeros No Acompañados (MENA)”. En: Revista Internacional de Trabajo Social y Bienestar, 2014, nº 3, pp. 100-111
CASTRO MARTÍN, R. M., “El interés superior del menor” [consulta: 07/05/2020]. En: https://www.observatoriodelainfancia.es/oia/esp/documentos_ficha.aspx?id=3395
COBAS COBIELLA, M. A., “Menores y extranjería: situaciones de regularización”. En: Revista boliviana de Derecho, julio 2015, nº 20, pp. 100-119.
