APROXIMACIÓN A LA INSTRUCCIÓN FGE 1/2020 SOBRE OCUPACIÓN: BREVE VISIÓN PRÁCTICA

IDEAS PREVIAS

La Fiscalía General del Estado (FGE) ha dictado recientemente la Instrucción 1/2020 de 15 de septiembre sobre criterios de actuación para la intervención y solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles, convirtiéndose en  una herramienta doctrinal de cierta importancia, que nos sirve como clave de bóveda para afrontar desde una óptica operativa penal, procesal y policial un problema que se está convirtiendo en acuciante con una dinámica comisiva que implica penetrar y mantenerse en un inmueble de titularidad ajena ya sea para vivir en él, ya sea para usarlo con fines delictivos de variada naturaleza (narcopisos, escondite, lugar para el  ejercicio de la prostitución…).

Pero vayamos por partes, en primer lugar, ¿Qué es una Instrucción de la Fiscalía? El Ministerio Público está sujeto a un principio de unidad, proclamado constitucionalmente en el art. 124 CE lo que abarca a su organización interpretándola como una estructura única, sometida a unos mismos principios y a una misma Jefatura, exigiéndose  una actuación convergente, que implica el mantenimiento de unos mismos criterios en el ejercicio de las funciones encomendadas, evitándose así la desigualdad en el desarrollo de la acusación pública en todo el territorio nacional.

La importancia de ese principio de unidad de actuación radica en que está ligado a la seguridad jurídica [1]  y a la igualdad en la aplicación de la Ley [2], en lo que se refiere al mantenimiento de idénticos criterios con relación a las mismas materias, y ello se consigue a través del empleo, por parte de la Fiscalía General del Estado, de Circulares, Instrucciones y Consultas, cuya doctrina es de obligada observancia por todos los miembros del Ministerio Público. La distinción entre Circulares e Instrucciones no está clara, sin perjuicio de su obligatoriedad a nivel interno porque resuelven problemas de interpretación jurídica, aunque las Circulares, más relevantes por su proceso de elaboración que exige dictamen de la Junta de Fiscales de Sala [3], no abordan problemas organizativos, algo que sí efectúa la Instrucción [4]. Las Consultas se caracterizan porque se elevan por las Fiscalías al superior, el Fiscal General del Estado, para que resuelva un problema interpretativo [5].

Lo anterior significa que la Instrucción que emana de la FGE aborda un problema concreto, dispone una orientación y procede a dejar sin efecto cualquier otro documento que hubiera emanado de las jefaturas de las Fiscalías Provinciales.

En segundo lugar, ¿Qué valor tiene esta Instrucción para las fuerzas policiales? En principio el de un texto orientativo en cuando no les vincula. Ahora bien, en cuanto que los miembros de la Policía Judicial dependen de Jueces y Fiscales en la tarea de averiguación del delito (art. 126 CE) sí es relevante, y ello, por cuanto implica y delinea los elementos de investigación que les sirven a los acusadores públicos para ejercer la acción penal. Además de ser un texto rico en cita jurisprudencial y doctrinal, resulta de utilidad para saber diferenciar el trigo de la paja en un tema sensible. Creo que debería, por tanto, de matizarme a mí mismo y hablar de una cierta vinculación indirecta de la Policía Judicial, algo que nos ayuda a comprender en qué medida una Instrucción debe ser una herramienta a tener en cuenta. Pensar que esto no va con los métodos de trabajo policial es desaconsejable, y ello por cuanto las investigaciones deberán seguir los estándares que delimita la propia Instrucción.

Quiero recordar otra Instrucción FGE, en concreto la 1/2008 sobre dirección de la Policía Judicial por la Fiscalía dice lo siguiente:

“En los procedimientos ordinario y abreviado, el Fiscal recibe copia del atestado y, una vez incoado el que corresponda, propone al Instructor la práctica de las diligencias procedentes, conviviendo así las adoptadas a su instancia con las acordadas de oficio por el Juez. No obstante, nada impide que los Sres. Fiscales, particularmente en los casos que revistan cierta gravedad o complejidad, hagan comparecer a los funcionarios policiales para pedirles explicaciones y aclaraciones e incluso para darles las instrucciones que sean procedentes, en la forma que se expone infra. En definitiva, correspondiendo al Ministerio Fiscal facultades de dirección de la Policía Judicial en los términos antes indicados, los Sres. Fiscales procurarán establecer cauces para una comunicación ágil y fluida con los responsables de las distintas investigaciones criminales, cualquiera que sea la fase procesal en que las mismas se encuentren (…) Sin perjuicio del régimen especial de dirección que tienen determinados órganos del Ministerio Fiscal en relación con las Unidades de Policía Judicial que les estén específicamente adscritas, el resto de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial se encuentran estructuradas con arreglo a criterios de distribución territorial sobre una base provincial, salvo que por razones de especialización delictual o técnicas de investigación se establezcan unidades con ámbito de actuación más amplio (art 9 del RD 769/1987). En adecuación de tal estructura a la del Ministerio Fiscal, deberá entenderse que las instrucciones generales son aquellas que impartan los Sres. Fiscales Jefes que cuenten con Unidad de Policía Judicial Adscrita o los Sres. Fiscales Jefes Provinciales dirigidas a todos los miembros de la Policía Judicial dependiente de su correspondiente ámbito competencial, referidas a criterios y prioridades de la actividad investigadora, modos de actuación, coordinación u otras cuestiones similares, para su aplicación en asuntos de análoga naturaleza. Los Sres. Fiscales Superiores también podrán impartir instrucciones generales a las distintas Unidades de Policía Judicial de una Comunidad Autónoma, en asuntos de análoga naturaleza que afecten a varias provincias de su territorio”.

En virtud de la capacidad de dirección de la Fiscalía, en relación a las Unidades de Policía Judicial, estas ejecutan operativamente las Instrucciones que emanan de la FGE por cuanto las investigaciones se someterán a las directrices que los representantes del Ministerio Público determinen, quienes a su vez deben seguir, en virtud del principio de unidad, la doctrina que se elabore y que resulta expuesta en los instrumentos que hemos señalado.

Por tanto, la Instrucción 1/2020 no va a tener un valor únicamente doctrinal, orientativo, sino que va a impactar directamente en la capacidad para desarrollar investigaciones que puedan afectar a la cuestión propia de la denominada ocupación, ya sea con “c” o con “k” .

MORADA, INMUEBLE Y LOS ARTS. 202.1 Y 245.2 CP

Sin entrar hondamente en las cuestiones de dogmática jurídico-penal, la Instrucción deja claro lo que es y no es morada y acaba con una suerte de leyendas urbanas, claramente apócrifas, que han dado lugar a toda suerte de interpretaciones destinadas al consumo rápido,  mas poco a la reflexión sensata. Una cosa es la “morada” y otra es el “inmueble”.

El concepto de morada es amplio, un elemento estrechamente unido al de domicilio [6] que no podemos olvidar se halla conectado, a su vez, con un derecho fundamental sensible (art. 18.2 CE). Morada implica un lugar donde una persona desarrolla un ámbito de intimidad y privacidad propio [7], ahora bien no sólo comprende primera residencia sino segunda, tercera, cuarta o quinta y también residencia vacacional. Basta un desarrollo permanente o coyuntural de esa intimidad o privacidad, siendo el delito de allanamiento un freno frente a una conducta invasora de terceros que penetran en ese círculo protegido. Pues bien, sentado lo anterior es el art. 202.1 CP quien protege específicamente ese ámbito y por tanto resulta de aplicación. De modo que el ejercicio de calificación que se haga en diligencias policiales, ya se advierte, debe ser preciso en este sentido verificándose si el espacio físico vulnerado constituye o no un terreno íntimo susceptible de ser protegido. Obsérvese apriorísticamente que la protección dispensada con el allanamiento no es la patrimonial, sino la intimidad propiamente dicha.

La usurpación inmobiliaria va por otro cauce, eso que se ha llamado ocupación pacífica de inmueble, pacífica por un no uso de la vis física o intimidatoria, y que no atenta en este caso contra la intimidad-sino sería morada- sino contra el patrimonio, y se trataría de inmuebles propiamente dichos como por ejemplo construcciones abandonadas, viviendas derruidas, conjuntos inmobiliarios embargados o estructuras semejantes. Para esto, está el art. 245.2 CP, que es un delito leve, no hay que olvidarlo. y aquí lo remarco porque su cauce procesal es diferente, y nada tiene que ver con el allanamiento de morada.

Debemos de partir de un axioma claro: o se tiene derecho acreditado sobre esos elementos o no se tiene, y ello sin perjuicio del funcionamiento de instituciones civiles como la usucapión o prescripción de derecho prevista en el Código Civil [8] pero que no es un aval para la ocupación de viviendas, sino para una legitimación de quien aparece pública y pacíficamente como legítimo propietario.  Hay que descartar por tanto  planteamientos que no pueden calificarse mas que como delirantes y que atribuyen a la invasión de espacios, transcurridos un limitado espacio de tiempo, efectos jurídicos: No, no es cierto que después de 48 horas quien penetra en un inmueble o morada ajena tiene inmunidad de expulsión. Desconozco quién es el autor de tan imaginativa ocurrencia, con arreglo a qué lo dice y en qué norma está  contemplada, y por qué ha elegido con tanto cuidado un plazo de 48 horas y no de 72, o incluso, para ser generosos, de 24 horas ya puestos a pedir. Todavía, reitero, no he visto ninguna norma que plantee tal dislate. Lo lamento si he frustrado alguna ilusión, pero no, no es cierto, eso sí, un poco absurdo, casi cómico e hilarante sí resultaría sino fuera por el desasosiego, el enfado y la preocupación que genera.

Por tanto, las herramientas de calificación son esencialmente dos: arts. 202.1 y 245.2 del CP, hay que observar si lo ocupado es morada, entendida como ámbito de privacidad donde una persona desarrolla su vida, o un inmueble, y por supuesto la verificación de la acreditación de un derecho que legitime a quien se encuentra para entrar y permanecer en él. Esto es la superficie, y la propia Instrucción deslinda los aspectos anteriores con claridad meridiana desmintiendo esas rimas y leyendas que adolecen de sentido jurídico y casi, si se me apura, de sentido común.

EL TRABAJO POLICIAL: ¿MEROS “CITADORES?

La Instrucción analiza la trascendencia que la calificación tiene en función de si trata de hechos propios del art. 202.2 (allanamiento) o de si se trata del art. 245.2 (usurpación) del Código Penal. Y ello se evidencia en un extremo claro. El allanamiento se sustancia a través del trámite de la Ley del Jurado 5/1995 de 22 de mayo (LOTJ), que implica un procedimiento que sustancia un trámite de instrucción o investigación judicial [9], algo que contrasta con el procedimiento por delitos leves (962 y ss., LECRIM) empleado para la usurpación pacífica, verdadero heredero del juicio de  faltas, y por tanto, apriorísticamente, alejados de todo trabajo instructor y ello para evitar la problemática de que quien instruye no debe juzgar expuesta con claridad en la doctrina emanada por la STC 145/88, de 12 de julio.  Aun así, el trabajo de la FCSE se revela como un aspecto esencial y creo que así resulta de la instrucción. No, no es un trabajo de mera citación, antes al contrario en mi opinión, es una actividad mucho más profunda porque la elaboración del atestado policial en estos supuestos es clave. Veamos cómo.

En ambos casos, sea un art. 202.2 o sea un art. 245. 2 CP el hecho determinante de la actuación policial puede venir dado por una denuncia o bien por una intervención de oficio. En ambos casos, el atestado elaborado tiene dos momentos elementales: el aspecto documental y el aspecto propiamente de la investigación, ahora se verá en qué sentido.

Por un lado, ante la denuncia de un particular hay que señalar que no valen meras afirmaciones verbales de que se tiene derecho. La documentación, que configurará el atestado, deberá ser en la medida de lo posible cuanto más minuciosa mejor señalando como elemento determinante el certificado registral de la titularidad y así debe exigirse siempre que sea posible. Sin embargo, cualquier elemento acreditativo debe servir para crear esa “apariencia de buen derecho” por ejemplo documentos municipales de pago de las denominadas contribuciones (IBI).

Por tanto, en la diligencia de exposición de hechos deberá de identificarse a la persona o personas comparecientes con todos sus datos (incluido correo electrónico usado, por favor), y plasmar los documentos que acompaña en el atestado.  El compareciente puede ser una persona física o una persona jurídica, singularmente en el supuesto del art. 245.2 CP, por lo que deberá de aportar elementos que justifiquen la representación que el denunciante tiene respecto de esa persona jurídica (poder notarial por ejemplo). En caso de que no lo acreditara se podrá tramitar igual la denuncia pero haciendo salvedad de este hecho con la consabida fórmula “quien dice ostentar la representación de…”.

A renglón seguido se deberá, por un lado, acopiar toda la información que quien aparece como titular aporta en relación al ilícito que acaba de sufrir, seguida de una comprobación de los hechos por las unidades operativas destinada a contrastar el quién, cómo, cuando y dónde (lugar del inmueble, modus operandi de entrada, comprobación del número e identidad de sujetos, investigación de posibles hechos delictivos que agraven la situación…). Se aconseja en la medida de lo posible el uso de medios de reproducción del sonido y de la imagen para documentar las actuaciones desarrolladas en el lugar siempre que sea posible. Y una cuestión muy relevante, antes de que se me olvide: debe reflejarse en el atestado la voluntad del denunciante o de la víctima de que se adopte una medida de desalojo, exactamente igual que cuando se le pregunta a una víctima de violencia de género si desea solicitar una orden de protección.

Hay que dejar claro, policialmente, que en ningún momento el morador ha tolerado la ocupación en cuyo caso la cuestión adquiere ribetes de otro tipo y la intervención penal se reduce drásticamente. Me refiero a supuestos de precario [10] que impiden una actuación policial porque ésta se emplea en cuestiones de tipo penal, no en cuestiones de tipo civil. Cuidado con este extremo, por lo que el interrogatorio  policial para confeccionar el atestado debe incidir en todos los aspectos. En caso de que los ocupantes tuvieran algún tipo de derecho, porque así resulta de las manifestaciones del denunciante, deberá confeccionarse atestado en este sentido junto con la petición del denunciante remitiéndolo al Juzgado de Guardia quien decidirá a su vista un mas que probable archivo, pero la tarea policial debe cumplimentarse igualmente porque no es competencia policial determinar quién tiene mejor derecho. Repito, exactamente igual que ante otras peticiones de protección con independencia de la valoración jurídica-policial, que no procede.

¿Cabe practicar detenciones y toma de declaración policial a los investigados? Si fuera posible no veo porque no, no encuentro la razón para que no se agilicen las diligencias por la autoridad judicial comprendiendo la incoación de diligencias previas en supuesto de allanamiento de morada y realizar conjuntamente en el servicio de guardia la totalidad de actuaciones (tomas de declaración a los implicados y adopción de la medida de desalojo). Hay que ser práctico y lo que no se prohíbe, debe y puede hacerse. Entre otras cosas, porque no hay un plazo estricto de práctica de actuaciones. Así, se les podría notificar la resolución por la que se acuerda el desalojo evitando intervenciones policiales ulteriores. Reconozco que en el supuesto de grupos criminales la cuestión es posible que sea mucho más complicada pero no veo ninguna imposibilidad para hacer todo de una vez.

Quiero dejar claro una cuestión importante, de ordinario motivo de desvelos para los agentes de la Policía. Me refiero al espinoso asunto de la detención. Soy consciente que detener a una persona no es plato de gusto, máxime en un asunto donde las líneas parecen estar difuminadas, casi borradas, entre lo correcto y lo incorrecto. Ocupar un inmueble o una morada ajena es incorrecto, ética y jurídicamente, y detener, si concurren los presupuestos para ello, singularmente la flagrancia delictiva, es lo correcto, algo obligatorio, claro está, a la luz del art. 492 en relación con el art. 490.2º, sin olvidar el art. 553, todos ellos de la LECRIM. Ni detención ilegal, ni temores infundados, ni imputaciones hipotéticas de raíz judicial. Una cosa es una privación de libertad arbitraria que se hace no existiendo delito (art. 167 CP) [11], sin motivo, orden o concierto, y otro muy distinto es una detención justificada. La claridad entre ambas instituciones es la misma que entre el negro y el blanco, entre el bien y el mal, fácil de distinguir cuando prima la profesionalidad y la honradez. En este sentido, reto a cualquiera de nuestros lectores a que den una cifra exacta de sentencias condenatorias por detención ilegal, lo mismo se llevan una sorpresa.

Dicho lo anterior, cuando se haya elaborado el atestado, fruto de las indagaciones practicadas, creo que ahí debería de entrar la tarea de citación. En mi opinión, tal citación debe operar cuando el atestado está completo en sede judicial y destinada al trámite de medida cautelar de desalojo, debiendo informar al Juzgado de Guardia de la petición formulada, reitero, exactamente igual que en el supuesto de violencia de género y una orden de protección . En ese momento, entrará en sede judicial el juego de títulos sobre el inmueble o morada, no antes. A tal efecto considero que debería de ponerse en contacto la fuerza actuante con el Juzgado de Guardia para que éste señalara el día y hora de comparecencia porque sinceramente no entiendo qué sentido tiene citar en el “vacío”, con lo que no comparto la orientación de la Instrucción en este punto, desconociendo qué quiere decir en este punto cuando señala que en el primera actuación policial se llevará a cabo la citación. Es decir, creo que difícilmente, en la primera actuación, sin ninguna diligencia judicial abierta, se debería de hacer una primera citación como dice la Instrucción para que acudan al Juzgado cuando es posible que todavía no haya ni una resolución judicial adoptada. Creo que lo correcto es,  con el auto de incoación, se lleve a cabo la citación, no antes. En mi opinión si aplicamos el art. 13 de la LECRIM para llevar a cabo el desalojo, la fuerza policial no tiene en ese momento un mandato judicial que le habilite para citar porque es posible que el Juez Instructor haga otras valoraciones. Cuestión distinta vendría dada en caso de la práctica de detenciones lo que motivaría lo innecesario de la citación. Están detenidos por allanamiento y poco más hay que discutir. Se les presenta, y se pueden adoptar las cautelares oportunas, no sólo la del desalojo. La Instrucción, no está demás recordarlo, no vincula a los Jueces Instructores, cuestión distinta serán las instrucciones de los Fiscales que sobre el particular puedan impartir a las fuerzas policiales, pero todo ello le es ajeno al Juez.

En todo caso, sea en el momento que sea, la tarea de exhorto, entendido como mandato u orden, que señala la Instrucción, de comparecencia ante la sede judicial se podrá hacer desde el primer momento con la práctica de diligencias policiales advirtiendo a los ocupantes, si es posible, de que se están tramitando medidas de investigación y que deberán comparecer cuando sean citados a los efectos oportunos, o incluso, que en ese “exhorto” se les indique que pueden presentarse en el Juzgado de Guardia para que aporten sus títulos lo que considero en todo caso como una cuestión muy delicada, pues el Juzgado de Guardia no está para dirimir conflictos civiles aunque sí podría servir para un eventual archivo judicial de actuaciones. No tiene sentido citar sin que el Juzgado de Guardia haya decidido sobre su incoación, es decir, si ha lugar o no a tramitar la medida cautelar en el seno de la investigación o a considerar a los sujetos como investigados formulando la oportuna imputación,  pero exhortar se puede hacer desde el primer momento advirtiendo de la necesaria comparecencia presente y futura. La citación, en mi opinión y después de diez años trabajando en Juzgados de Instrucción, es otra cosa. Recuerdo que el atestado deberá ser remitido no sólo al Juzgado de Guardia, sino como previsión que la Instrucción hace, a la Fiscalía con indicación de la petición de medida cautelar solicitada.

Ahora bien, sería posible que el allanamiento o la usurpación no fuera denunciada ni que existiera una petición en este sentido. Pues bien, la persecución del allanamiento y la usurpación no están  sujetas a condición de procedibilidad, es decir, se puede proceder aunque no hubiera denuncia de modo que en el seno de una investigación, desarrollada por propia autoridad,  se podría solicitar por las propias fuerzas policiales el desalojo, teniendo presente que la Instrucción nada dice sobre ello, pero sí habilita la petición en los supuestos de investigación de estos delitos a la Fiscalía con lo que se debería de dar entrada a la petición al Juzgado de Guardia y a la Fiscalía para que ésta instara la adopción de la medida cautelar de desalojo con lo que la investigación policial, nuevamente, deviene en enormemente relevante.

LA MEDIDA CAUTELAR DE DESALOJO: EL ART. 13 LECRIM

El atestado policial confeccionado implica claramente un trabajo esencial, por tanto muy lejos de un protagonismo secundario, y ¿Por qué lo digo? Muy sencillo, implica el escenario de derecho que tiene el denunciante, le da la apariencia que implica la posibilidad de activar la medida cautelar de desalojo, que por cierto va a ser ejecutada, a menos que exista un abandono voluntario de los “invasores”, por parte de las fuerzas policiales. Por tanto, la intervención de la FCSE ya no es sólo de investigación sino ejecutiva. Lo reitero, de meros “citadores” nada de nada. La Instrucción apunta el elemento de fundamento para acodarla, algo que deben de saber los investigadores policiales, por cuanto al amparo del art. 13 de la LECRIM el Juez de Guardia puede acordar la adopción de la medida de desalojo. El precepto señala lo siguiente:

“Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley”.

El desalojo implica como toda medida cautelar los rasgos de instrumentalidad, provisionalidad y proporcionalidad [12]. Esto implica que el atestado debe dar lugar a una incoación por parte de la autoridad judicial por lo que la actividad policial es enormemente relevante a los efectos de aportar el derecho del denunciante que se ve despojado de su titularidad, pero, adicionalmente, la existencia claramente de una conducta delictiva que bien pudiera ser única (sólo allanamiento u ocupación), pero con más razón si tal dinámica delictiva es múltiple, me explico, porque estamos en presencia además del allanamiento o de la usurpación, de un narcopiso, un punto de escondite de personas del ámbito delincuencial que son requisitoriadas, o de prostitución forzada. La investigación debe ser, en la medida de lo posible, como antes apunté, exhaustiva. La adopción de la medida resulta obviamente en el delito de allanamiento, pero la Instrucción deja claro que en el delito leve de usurpación cabe, igualmente, incluso en fase de juicio, para garantizar la firmeza de una eventual sentencia condenatoria.

La medida cautelar exige dos elementos para su adopción. Fumus boni iuris que implica la existencia de indicios relevantes de comisión delictiva y en mi opinión la propia apariencia de derecho del denunciante y ello para evitar el uso de recursos destinados a la investigación penal en relación a controversias civiles, pero además se exige periculum in mora que comprende indicios de una situación antijurídica que implique perjuicios para la victima (gastos, deterioros…) sino también para la propia sociedad (pensemos en un narcopiso otra vez). Por tanto, y por enésima vez, la confección del atestado es esencial.

¿Por qué la citación a los investigados en la intervención policial es relevante?  Para que puedan ejercer su derecho de defensa en la adopción de la cautelar, pero la Instrucción permite la adopción de la medida inaudita parte, es decir sin su presencia,  lo que habilita, siempre que la eventual comparecencia se lleve a cabo con la participación de un abogado de la defensa, para supuestos de citación frustrada, de supuestos de negativa a darse por citados o de desconocimiento de los ocupantes, se pueda acordar igualmente la medida de desalojo.

Finalmente, ¿Existe la posibilidad respecto de todo lo apuntado en orden a redactar un protocolo de actuación? Pues bien, es preciso indicar, que la Instrucción lanza un mensaje de coordinación claro. La Comisión Provincial de Policía Judicial del respectivo territorio debe ser el órgano de coordinación y orientación a través del que se determine como se van a ejecutar las intervenciones y actuaciones.

El RD 769/1987, de 19 de junio, establece los cometidos de esta Comisión Provincial señalando en su art. 34 que su composición consiste en la integración del Presidente de la Audiencia Provincial, Juez Decano, Fiscal Jefe y los Jefes de las Policías Judiciales junto con otros funcionarios cuya integración se considere necesaria (entiendo que deberían de estar las Policías Locales quienes deberían de auxiliar a las fuerzas actuantes). Pues bien, parece que la reunión deberá de llevarse a cabo para implementar las actuaciones que serán llevadas a cabo con lo que parece razonable que los miembros de la FCSE sabrán exactamente cómo actuar y bajo qué criterios. Confío que estas reuniones, esenciales desde mi punto de vista, resulten productivas para poder llevar a cabo una actuación coordinada, seria y convergente ante un fenómeno que cada vez ocasiona mayor preocupación y malestar.  

Aprovecho, finalmente, para agradecer a IJESPOL por la creación de este proyecto de formación, por su iniciativa, valiosa, valiente e inteligente, y por su confianza en que mis humildes aportaciones puedan tener un eco razonable. Gracias y gracias a nuestros lectores/as, esperando que les pueda ser útil cuanto resulta de esta colaboración, que espero no sea la última, sino la primera de una sucesión de trabajos que deseo sean de su interés.

NOTAS

[1] Con ello se conjura el riego de que las Fiscalías se conviertan en reinos de taifas, con las consiguientes desigualdades y el descrédito social de la propia Fiscalía. En este sentido, vid. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, GUASH FERNANDEZ, Sergio, El Ministerio Fiscal: Consideraciones en torno a un modelo constitucional, Revista del Poder Judicial n º 54, 1988, pág. 373. Como señala la Recomendación (2000) 19 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 6 de octubre, de 2000 la actuación de los Jueces tiene carácter “reactivo” en los asuntos que se les someten a su consideración, mientras que la de los Fiscales es de naturaleza “proactiva”, velando por la aplicación de la Ley, y en este sentido esa labor proactiva exige un unidad de criterios para evitar desigualdades.

[2] Vid. en este sentido, la Instrucción 11/2005 de la FGE sobre la instrumentalización efectiva del principio unidad de actuación establecido en el art. 124 de la CE.

[3] Vid. el art. 15. II del EOMF.

[4] En las que, por otro lado, tiene que haber una intervención del Consejo Fiscal a quien le corresponde “Elaborar los criterios generales en orden a asegurar la unidad de actuación del Ministerio Fiscal, en lo referente a la estructuración y funcionamiento de sus órganos” (art. 14.4 a). La cursiva es mía.

[5] Vid. sobre la cuestión, LOPEZ LOPEZ, Alberto Manuel, El Ministerio Fiscal español. Principios orgánicos y funcionales, Colex, Madrid, 2001, págs. 238-239.

[6] El concepto de “domicilio” podemos integrarlo con la previsión recogida en el art. 554 de la LECRIM que define domicilio “los Palacios Reales (…) “El edificio o lugar cerrado, o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier persona (…) Los buques nacionales mercantes” y en el caso de las personas jurídicas, y en virtud de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, y en concreto de su art. 1º será “…el espacio físico que constituya centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros”. Hay que incluir las habitaciones de hotel y establecimientos de hostelería destinados al desarrollo de la vida privada y también los garajes y los trasteros (vid. la  STC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 9º).

SERRANO GOMEZ y SERRANO MAILLO señalan que a efectos penales morada puede serlo una vivienda, el camarote de un barco, una caravana, la habitación de un hotel o una tienda de campaña. Vid. con otros autores, Curso de Derecho Penal. Parte Especial, Uned-Dykinson, Madrid, 2015, pág. 203.

[7] La STC 10/2002, de 17 de enero apunta “Si, como hemos declarado de forma reiterada, el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE) tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas, SSTC 144/1999, de 22 de julio, FJ 8; 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado, el «domicilio», por ser aquél en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio físico en sí mismo considerado, como lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada (SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5; y 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6).La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos (STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial (STC 22/1984, de 17 de febrero, FFJJ 3 y 5); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo (SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 3; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 3)” (FJ 5º).

[8] Vid. arts. 1940 y ss., del Código Civil.

[9] Con la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995, de 22 de mayo tenemos que hablar no de un Juez de Instrucción, en tanto se produce una poda, limitada cierto, de poderes respecto del procedimiento de la LECRIM, sino de, siquiera de modo muy básico, de un Juez “para” la Instrucción, que atiende las peticiones de las partes, resituando la posición del acusador público en su función de encargado de preparar y ejercer, con los materiales resultantes de la investigación que solicita, la acusación.  El Juez puede acordar diligencias de oficio pero sólo las “imprescindibles” para decidir acerca de la apertura o no del juicio oral. Es una suerte de instrucción complementaria, que desdibuja la fisonomía del Juez como dominus absoluto de la investigación.

[10] El precario es una institución civil en la que una persona graciosamente concede a otra una situación de posesión consentida, por ejemplo por caridad.  Es un hecho que puede ser revocado en vía civil, no penal. Ha señalado, sobre este particular, la STS 19.09.2013 de la Sala I. “ Se define el precario como “una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho” y que “el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga … “( SSTS 30 de octubre 1986 ; 31 de enero 1995 ) . ( STS 6-11-2008, rec. 2653 de 2002 )…”.  La negrilla es mía.

[11] El artículo 167 del CP castiga a: “1. La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en este Capítulo será castigado con las penas respectivamente previstas en éstos, en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.2. Con las mismas penas serán castigados: a) El funcionario público o autoridad que, mediando o no causa por delito, acordare, practicare o prolongare la privación de libertad de cualquiera y que no reconociese dicha privación de libertad o, de cualquier otro modo, ocultase la situación o paradero de esa persona privándola de sus derechos constitucionales o legales. b) El particular que hubiera llevado a cabo los hechos con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado o de sus autoridades.3. En todos los casos en los que los hechos a que se refiere este artículo hubieran sido cometidos por autoridad o funcionario público, se les impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a doce años”. La lectura es clara, no merece mayor comentario.

[12] Vid. MORENO CATENA, Víctor con CORTES DOMINGUEZ, Valentín,  Derecho Procesal Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, págs. 302-303.

BIBLIOGRAFIA DE REFERENCIA

LOPEZ LOPEZ, Alberto Manuel, El Ministerio Fiscal español. Principios orgánicos y funcionales, Colex, Madrid, 200.

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, GUASH FERNANDEZ, Sergio, El Ministerio Fiscal: Consideraciones en torno a un modelo constitucional, Revista del Poder Judicial n º 54, 1988.

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